“No se puede despedir a un empleado en virtud del COVID-19”

Por: Liliana Matos ZaidizaEditora UN Periódico Digital

Durante la pandemia por Coronavirus, o COVID-19, algunos Gobiernos han decretado estado de emergencia, y ante el aumento de casos una cuarentena total durante un tiempo determinado, que en el caso colombiano va del 25 de marzo al 14 de abril, lo que representa permanecer en casa durante 19 días, lo que para muchos significa decidir entre cumplir con esta medida y perder su trabajo.

La profesora Diana del Pilar Colorado, de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia (UNAL) explica cuáles son los puntos que se deben tener en cuenta en esta emergencia y analiza las circulares 21 y 22 de 2020 del Ministerio de Trabajo.

¿Qué derechos protegen al trabajador que está en una situación de posible contagio por el COVID-19?

La emergencia causada por la pandemia del COVID-19 es una situación nueva e inédita, y por eso es posible que las salidas legales formales pueden no dar respuesta adecuada a los retos actuales, si el análisis se cierra exclusivamente a lo que señala la ley laboral para dar respuesta a un hecho social signado por la novedad y la incertidumbre. Se debe tener en cuenta que ante los vacíos de la legislación o frente a situaciones que resueltas solo a partir de normas legales o reglamentarias puedan tener una respuesta que vayan en contra de la Constitución, hay que considerar el espectro constitucional.
En tal sentido es necesario recordar que la Constitución establece que el trabajo goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado, y además que es deber de las autoridades garantizar la efectividad de los derechos y garantías que la Constitución señala y proteger a todas las personas en vida, derechos y libertades.
En ese escenario, el artículo 53 de la Constitución señala el “principio de la estabilidad en el empleo”, cuyo alcance ha sido definido por las altas corporaciones de justicia colombiana en el sentido de que una relación laboral solo se puede terminar por causas legales destinadas a ello y, entre las causales, no existe ninguna que sustente y permita una terminación dada por la pandemia que se presenta actualmente con el COVID-19.
El primer gran escenario de protección es que no se puede terminar una relación de trabajo si el trabajador está enfermo por COVID-19 o lo porta; si esto llega a suceder sería considerado como ilegal y le haría acreedor de toda la protección por “despido discriminatorio por motivos de salud”. Tampoco se podría justificar una terminación de contrato por el riesgo de adquirir el virus que enfrenta el país. Lo que sí se debe hacer es proveer medidas de protección para evitar que en el ejercicio de una actividad se propague el coronavirus, como por ejemplo, contar con medidas de salubridad e higiene en el sitio de trabajo en caso de que el trabajador deba asistir en virtud de las excepciones puntuales al aislamiento.

Es necesario recordar que todas las personas tienen derecho a acceder a la prevención de la enfermedad y luego, al diagnóstico, al tratamiento, a la rehabilitación y a paliación. Esas prestaciones son responsabilidades del Estado, en conjunto con las entidades que hacen parte del sistema de salud, y si este no se pronunciara ante despidos por la existencia del COVID-19, no estaría cumpliendo con diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo y Tratados de Derechos Humanos.

Los despidos colectivos

Los despidos son una medida que siempre requiere autorización del Ministerio del Trabajo y que se aplican frente a circunstancias totalmente diferentes a la provista por una pandemia como el COVID-19, pues solo es posible ante la necesidad de modernización o supresión de procesos, por una situación financiera que lleva a una situación de insolvencia, por razones de orden económico o técnico, falta de maquinaria o competitividad.
En algún momento también se puede llegar, por autorización del Ministerio, a clausurar la empresa o establecimiento por cuestiones administrativas, económicas o financiera, pero la presencia de emergencia por COVID-19 no es una situación que justifique dichas medidas, en especial, los despidos colectivos.
La suspensión de contratos dada una fuerza mayor o caso fortuito, es otra figura inquietante en las actuales circunstancias. En este caso, el Ministerio no autoriza la suspensión de los contratos, pero sí se le debe informar sobre la fuerza mayor. En las circulares número 21 y 22 de 2020, el ente ministerial hace sugerencias o recomendaciones a los empleadores para que esto no suceda. En todo caso, tratar de justificar que el COVID-19 genera una fuerza mayor que requiere la existencia de un hecho externo, imprevisible e irresistible, no resulta ni claro, ni determinante, frente a las condiciones exigidas por la jurisprudencia de las Altas Corporaciones, por lo que dicha posibilidad resulta además de inconsistente jurídicamente, desproporcionada e injusta.
No se puede suspender un contrato refiriendo dicha decisión al COVID-19, sin haber dado curso a otro tipo de medidas como las que el Ministerio del Trabajo recuerda en las circulares, pero que son figuras establecidas en la ley laboral.

Teletrabajo vs. trabajo en casa
El conjunto de circulares del Ministerio señala que no habrá autorizaciones de suspensión de contratos y de despidos colectivos, por lo que sugiere que se adopten medidas como teletrabajo, trabajo en casa, jornadas flexibles, permisos remunerados, vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas y salarios sin prestación de servicios.
Sin embargo, las más usuales tienden a confundirse: trabajo en casa no es lo mismo que teletrabajo. El primero se refiere a que la persona realiza ocasionalmente su trabajo en su domicilio o en lugar distinto de los locales o lugares del empleador y debe haber un acuerdo entre ellos para cumplir dicha condición.
El segundo es una forma especial de organización laboral que consiste en que la prestación de servicio no requiere la presencia física del trabajador. Es una organización del trabajo, totalmente planificada y por eso la ley señala que hay tres tipos de teletrabajadores: los autónomos, que no requieren estar en una empresa sino que su trabajo la realizan desde un sitio informal o propio; los suplementarios que generalmente trabajan desde casa o desde cualquier punto durante algunos días a la semana y los otros días van a la oficina; y los móviles, quienes para cumplir con su trabajo requieren estar fuera y no pueden estar sujetos a un espacio físico.
El teletrabajo requiere una visita previa al sitio de trabajo, verificar cuáles son sus condiciones (especialmente frente a los riesgos laborales) aunque no esté dentro de las instalaciones de la empresa.
El Ministerio dice que se puede acudir al teletrabajo, refiriéndose a este esquema propio de prestación de servicio con previa visita y autorización, o apelar al trabajo en casa, que requiere una verificación de los canales de comunicación con el empleador o de forma de entrega de los productos o las reuniones.
En otros casos, los empleadores pueden aplicar las jornadas flexibles de mínimo 4 horas y máximo 10 al día, o fijar turnos no superiores a 6 horas diarias y 36 semanales, especialmente en los trabajos cuyas funciones están en la lista de excepciones al aislamiento dadas por el Gobierno.

¿Enfermedad laboral?
El escenario en el que se plantee el contagio del COVID-19 como una enfermedad laboral es un tema muy difícil, pues se tendría que verificar si el contagio se dio por causa o con ocasión del trabajo, lo que marca un escenario complejo porque se tendría que tener determinado el mapa de contagio.
Los epidemiólogos y expertos han tratado de mantener la ruta para hacerle seguimiento a los casos concretos, buscar el origen en cada caso particular. Si un trabajador se contagia de COVID-19, se tendría que determinar si fue por ocasión o causa del trabajo, es decir por no cumplir con las medidas de salubridad, por ejemplo.
Por último, dentro de lo planteado por el Ministerio se propuso adelantar una fiscalización rigurosa con inspectores de trabajo para verificar que los empleadores estén cumpliendo con las restricciones frente a la suspensión de contratos y despidos colectivos. “En ningún caso se puede hacer uso de figuras legales previstas para otros casos supuestos como este del COVID-19 que es nuevo, a efectos de despedir a un empleado, finaliza la profesora Colorado.